BREVE ESTUDIO DE LAS TEORÍAS DE ROBERT ALEXY Y GUSTAVO ZAGREBELSKY.

ROBERT ALEXY. IMAGEN TOMADA DE WIKIPEDIA.COM

GUSTAVO ZAGREBELSKY IMAGEN TOMADA DE WIKIPEDIA.COM

 María Fernanda Paz[1]

INTRODUCCIÓN

El presente escrito parte del ejercicio académico consistente en desentrañar diferencias en las teorías de Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, para ello se han tomado como textos de referencia  “el concepto y la validez del derecho[2]” y “el derecho dúctil[3]” respectivamente, por supuesto, una labor de esta envergadura exige un profundo conocimiento de ambas teorías, status que no se detenta, se trata de un ejercicio académico responsable, tímido por demás que puede dividirse en dos partes. La primera dedicada a las similitudes en las teorías de nuestros autores; la segunda en la que se enunciarán las que a mi juicio pueden tenerse como diferencias. En ambas he propendido por fundamentar mis aseveraciones, de modo tal que pueden encontrarse a lo largo del trabajo apartes textuales de los dos autores y en ocasiones citas a terceros que dotan de fuerza y seriedad el cuerpo del trabajo.

1.    SEMEJANZAS EN LAS TEORÍAS DE ROBERT ALEXY Y GUSTAVO ZAGREBELSKY.

1.1 Partiendo del hecho notorio de que ambos autores pueden ubicarse dentro del llamado neoconstitucionalismo, existe similitud en cuanto parten de la superación del Estado de derecho legislativo enmarcando sus tesis dentro del Estado constitucional. Al respecto puede verificarse la página 160 en el texto de Alexy, y hacer lo propio en la página 109 del texto de Zagrebelsky.

Alexy: “Como oposición al constitucionalismo se encuentra el “legalismo” que puede resumirse en 4 formulas: norma en vez de valor; subsunción en vez de ponderación; independencia del derecho ordinario en vez de omnipresencia de la constitución; autonomía del legislador democrático dentro del marco de la constitución en lugar de omnipotencia judicial apoyada en la constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal”.

Zagrebelsky: “La superación del Estado de derecho legislativo lleva consigo importantes consecuencias para el derecho como tal. Se puede decir, en general, que las dos separaciones de la ley de las que hasta aquí se ha hablado –la separación de los derechos y la separación de la justicia– han dotado de enorme relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconocida en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, sebe ser valorada mucho más de cuanto lo haya sido con anterioridad.”

Es posible encontrar diversidad de artículos que caracterizan el tránsito del Estado Liberal o Legislativo al Estado Constitucional, en uno de ellos Mario Ossa[4] plantea:

“el estado, el derecho y la interpretación “legicentrista” dan paso al estado, al derecho y a la interpretación constitucional, con sus consecuencias aun no suficientemente valoradas en nuestro medio, y pone en crisis el sistema jerárquico de ordenamiento al introducir los principios como norma y la ponderación y la razonabilidad como fundamentos de la interpretación y adjudicación”

1.2 Existe similitud entre Alexy y Zagrebelsky al diferenciar reglas y principios  porque para ambos se trata de normas jurídicas, en Alexy esto se evidencia en la página 162, mientras que Zagrebelsky lo consagra en la página 109.

Alexy: “Defiende un constitucionalismo moderado, basado en que la distinción entre normas y principios es de grado porque ambos pueden ser concebidos como normas”

Zagrebelsky: “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre justicia son prevalentemente principios.”

1.3 Alexy y Zagrebelsky establecen diferencias entre reglas y principios. Alexy lo hace en la página 162 y Zagrebelsky en la página 110.

Alexy: “Los principios se definen como mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto, mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas”.

Zagrebelsky: “(...) la distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas no proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto.”

1.4 Tanto Alexy como Zagrebelsky encuentran una conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral, al respecto expone Comanducci[5]:

“Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden que en los ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporáneos, se produce una conexión necesaria entre derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive  entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la constitución y a las leyes que son conformes a la constitución. Y en ese específico sentido el neoconstitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante del positivismo ideológico del siglo XIX, que predicaba la obligación moral de obedecer la ley”.

1.5 Existe entre Alexy y Zagrebelsky identidad conceptual que ha permitido a distintos autores ubicarlos en el mismo apartado dentro de sus clasificaciones, de este modo; para Paolo Comanducci, Alexy y Zagrebelsky son partidarios del neoconstitucionalismo ideológico[6]; para Luis Prieto Sanchís[7] encajan en lo que denomina constitucionalismo dogmatico[8], una versión del constitucionalismo ideológico. Finalmente Sergio Estrada Vélez[9], los ubica dentro de una teoría fuerte débil, esto significa en palabras del autor que: “para Alexy y Zagrebelsky los principios son normas, pero que en relación con las reglas y en general con todo el ordenamiento jurídico, desempeñan una función auxiliar o subsidiaria pues sirven para crear, integrar e interpretar el derecho”.

1.6 Ambos autores utilizan la ponderación como mecanismo para la solución de colisiones entre principios. Alexy lo expone en las páginas 162-164, Zagrebelsky por su parte lo indica en la página 125.

Alexy: “Los principios necesitan la ponderación para su aplicación”.

Alexy: “Las colisiones de principios no tienen lugar en la dimensión de la validez sino que se dan dentro del sistema jurídico en la dimensión de la ponderación”

Zagrebelsky: “La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre articulación, sino una prudencia en su ponderación”

1.7 Ninguno de los autores realiza una diferenciación entre principios y valores, así se deduce de Alexy en la página 164 y de Zagrebelsky en la página 110.

Alexy: “Toda colisión de principios puede ser presentada como una colisión de valores y toda colisión de valores como una colisión de principios. La única diferencia reside en el hecho de que en las colisiones de principios de lo que se trata es de qué ha de ser en definitiva lo debido mientras que en la solución de una colisión de valores a lo que se responde es, en definitiva qué es lo mejor. Una pauta que dice que es lo debido, es decir, que es lo ordenado, lo prohibido o lo permitido, tiene un carácter deontológico. En cambio, si dice que es bueno o malo o mejor o peor tiene un status axiológico. Por lo tanto principios y valores son lo mismo, una vez con ropaje deontológico y otra con ropaje axiológico…El comportamiento de colisión de los principios pone claramente de manifiesto que entre valores y principios existe una amplia coincidencia estructural”.

Zagrebelsky: “En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de los valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”.

Al respecto es pertinente citar Hernán Valencia Restrepo[10]:

“(…) Alexy identifica los valores con los principios al emplear el giro valores o principios u otras expresiones semejantes, giro en el cual la vocal o puede ser conjuntiva o disyuntiva y en ambas connotaciones se da una identidad o sinonimia entre estas dos entidades.

En el mismo sentido se ha pronunciado otro gran constitucionalista, Gustavo Zagrebelsky, italiano, quien enseña como todo principio es un valor o implica un valor, toda vez que el “ser” iluminado por el principio aún no contiene en sí el “deber ser”, la regla, pero si indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio; cómo la más tal dimensión de los principios consiste en ser criterios de valor de la realidad, y cómo principios, valores y programas desempeñan la misma función jurídica.”

En igual sentido se pronuncia José Guillermo Portela[11]:

“las tesis de Alexy resultan particularmente interesantes si se tiene en cuenta que en la enumeración de principios efectuada más arriba existe una especie de reducción de la noción de “principio” al concepto de valor, hecho éste particularmente notorio también en los estudios de Zagrebelsky que como hemos visto, se refieren indistintamente a “muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva”

1.8 Existe similitud derivada de que ninguno de nuestros autores establezca una jerarquía entre los principios. En tal sentido, Andrés Botero Bernal[12] cita las páginas 124 y 125 del “Diritto mide” al igual que las páginas 154 y 155 de “Teoría de los Derechos fundamentales”.

Alexy: “Denuncia la tiranía del valor (es decir, critica la concepción que habla de valores superiores y por ende de principios supremos) sin embargo defiende la existencia de seis principios básicos de la ley fundamental Alemana (que serían –por la recepción que se hace de este autor- los mismos mutatis mutandis para todas las constituciones de los Estados democráticos contemporáneos”.

Zagrebelsky: “La pluralidad de los principios y de los valores a los que las Constituciones emiten es la otra razón que hace imposible un formalismo de los principios, por lo general, los principios no se estructuran según una “jerarquía de valores”. Si así fuese, se produciría una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad”.  

1.9 Como última observación en el apartado que corresponde a las semejanzas entre Alexy y Zagrebelsky señalo que ambos autores aluden en su “teoría del ordenamiento jurídico” a la  razón práctica, categoría que utilizan para alcanzar la justicia material dentro del ordenamiento; Alexy lo hace en la página 174, por su parte Zagrebelsky la trae en las páginas 120 y 121.

Alexy: “Presupuesto el modelo de tres niveles es que sea posible un procedimiento que asegure la racionalidad y que pueda ser agregado a los niveles de reglas y principios con la finalidad de cerrar lagunas. Si existe esta posibilidad, entonces, en vista de la ya expuesta racionalidad de la pertenencia tanto de las reglas como de los principios al sistema jurídico, el modelo de las reglas/principios/procedimiento es el modelo de sistema jurídico que asegura un máximo de razón práctica en el derecho y por esta razón, es preferible a todos los otros modelos…la posibilidad de un procedimiento de aplicación del derecho que asegure la racionalidad conduce, pues a la cuestión de la fundamentabilidad racional de los juicios de valor”.

Zagrebelsky: “Así pues, la función de las ciencias prácticas consiste en conducir el actuar y, por tanto, la voluntad que lo mueve al dominio de la razón; es decir, en determinar las condiciones de un uso de la voluntad conforme con la razón. Su presupuesto es que la reflexión racional tenga algo que decir sobre la orientación de la acción. Ésta es la que se denomina “razón práctica”…a la praxis jurídica se llega a partir de la verdad conocida por la razón”

2.    DIFERENCIAS EN LAS TEORÍAS DE ROBERT ALEXY Y GUSTAVO ZAGREBELSKY.

2.1 La primera diferencia entre estos autores podría ubicarse en la noción de principio, en tanto, Alexy ofrece una clara definición de éste en la página 162 de su obra, mientras que, Zagrebelsky limita su estudio a las funciones del principio y su método de aplicación sin detenerse a conceptualizarlo.

Alexy: “Los principios se definen como mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto, mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas”.

La diferencia expuesta encuentra respaldo en la afirmación de Jorge Guillermo Portela[13] que al referirse a Zagrebelsky indica: “nuestro autor describe una característica propia de los principios, pero continúa en deuda con nosotros: no nos dice lo que ellos son”.

2.2 La segunda diferencia está dada por el estilo de sistema jurídico que plantea cada autor; mientras Alexy formula un sistema jurídico de tres pasos reglas/principios/procedimiento, Zagrebelsky plantea un sistema jurídico binario de reglas/principios, en este sentido vale la afirmación de Andrés Botero Bernal[14]

“Una pirámide de tres niveles y, por lo menos, con subniveles dentro de la primera de ellas. De la misma manera, el escalón superior es el fundamento del escalón inferior a la vez que por esa necesidad de fundamentación (agregada ahora la de corrección) es que se justifica su existencia. La importancia de este texto en concreto es que plantea no sólo dos niveles de la nueva pirámide (como la pirámide de dos peldaños de Zagrebelsky en su “Diritto mite”)

1.3 A pesar de que ambos autores proponen un orden débil de los principios, la teoría de Alexy consta de tres elementos a saber: un sistema de condiciones de precedencia, un sistema de estructuras de ponderación y un sistema de precedencias prima facie, al respecto puede leerse la página 170 y 171. En cambio Zagrebelsky limita su sistema de ponderación a la regla de optimización, así se deduce de la página 125 de su obra.

Alexy: No es posible un orden duro de principios, sino “un orden débil que conste de tres elementos: un sistema de condiciones de precedencia, un sistema de estructuras de ponderación y un sistema de precedencias prima facie…la relación de precedencia del derecho fundamental, es decir, la condición bajo la cual vale la consecuencia jurídica del principio precedente, puede generalizarse en una ley de colisión que vale para todas las colisiones de principios…El segundo elemento básico de un orden débil es, un sistema de estructuras de ponderación, resulta del carácter de los principios como mandatos de optimización. En tanto tales, exigen una realización lo más amplia posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas. La referencia a las posibilidades fácticas conduce a las bien conocidas máximas de la adecuación y de la requeribilidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de ponderación que puede ser formulada de la siguiente manera: cuanto mayor sea el grado de no realización o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro. P 171

El tercer elemento del orden débil son las precedencias prima facie que no son definitivas pero establecen cargas de argumentación.

Zagrebelsky: “por muchos esfuerzos que las jurisprudencias constitucionales hayan hecho para formalizar los procedimientos lógicos de esta ponderación, los resultados –desde el punto de vista de la ciencia iuris- son desalentadores. Quizás la única regla formal de la que quepa hablar sea la de la “optimización” posible de todos los principios.

1.4 Finalmente expondré la que a mi sentir es la diferencia estructural entre nuestros autores: Alexy más que neoconstitucionalista es un teórico positivista de corte Formalista y Zagrebelsky por su parte limita en los terrenos del iusnaturalismo.

En Alexy, la afirmación encuentra respaldo a partir de la lectura de las páginas 164-171 cuando al referirse a la solución de la colisión de principios expone:

Alexy: La solución consiste, más bien, en la determinación de una relación de precedencia referida a las circunstancias del caso entre los principios que entran en colisión. De esta manera el principio que tiene precedencia restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del principio desplazado. Este último sigue siendo parte del orden jurídico. En algún otro caso, puede invertirse la relación de precedencia.

Alexy: La relación de precedencia del derecho fundamental, es decir, la condición bajo la cual vale la consecuencia jurídica del principio precedente, puede generalizarse en una ley de colisión que vale para todas las colisiones de principios.

Alexy: La ley de colisión reza: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente.

Dicho de otro modo, Alexy aplica la ponderación para establecer una relación de precedencia que sirve para formular una ley de colisión que debe ser empleada en posteriores colisiones de principios por medio de la subsunción, al respecto, José Juan Moreso[15] expone:

 “(…)veamos como la relación de precedencia condicionada nos permite obtener una regla para resolver el caso, algo que podemos denominar la ley de colisión…las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente. Esto es lo que Alexy llama un tipo de normas de derecho fundamental adscriptas (Zugerodneten Normen en alemán, que en este contexto tal vez hubiera sido mejor traducir como “normas implícitas”), en las cuales “puede ser subsumido el caso.

Las reglas que surgen de la colisión hacen, según Alexy, conciliables “la ponderación en el caso particular y la universalidad”

En cambio, atendiendo las palabras de Andrés Botero Bernal[16], “Zagrebelsky podría enmarcarse dentro de un iusnaturalismo no clásico”, conclusión que se deriva de la lectura del derecho dúctil, en especial de las páginas 116 y 119.

Zagrebelsky: “El estilo, el modo de argumentar en derecho constitucional se asemeja, en efecto, al estilo, al modo de argumentar en derecho natural, como sabe cualquiera que esté familiarizado con las grandes decisiones de los Tribunales constitucionales. A propósito de las jurisdicciones constitucionales, se ha hablado agudamente de “administración judicial del derecho de naturaleza” y se ha observado, que la interpretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del derecho, pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no Estados constitucionales modernos, los principios morales del derecho natural se han incorporado al derecho positivo. Las modalidades argumentativas del derecho constitucional se abren así a los discursos metajurídicos, tanto más si se toman en consideración los principios de la Constitución.”

Zagrebelsky: “En presencia de los principios, la realidad expresa valores y el derecho funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo, y ahora por un motivo atinente al igual modo de operar y no a la igualdad de contenidos, el derecho por principios encuentra al derecho natural.”

Zagrebelsky: “En los ordenamientos jurídicos basados en los principios, en cambio, aquel paso no depende de un valor reconocido a priori, como sucede para la doctrina del derecho natural, sino de normas de derecho de positivo.”

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[1] Abogada Universidad de Medellín, Especialista en Derecho de la Seguridad Social Universidad de Antioquia, Estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad de Medellín Cuarta Cohorte.

[2] ALEXY, Robert, el concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 159-177.

[3] ZAGREBELSKY, Gustavo, el derecho dúctil. Madrid. Trad. Marina Gascón. Torino: Trotta, 2009, pp. 109-122.

[4] OSSA, M ¿las nuevas tendencias del derecho consagran el resurgir del derecho natural? En: IV seminario internacional de teoría general del derecho: Vivencia y pervivencia del derecho natural página. 193.

[5] COMANDUCCI, Paolo, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico”. En: Neoconstitucionaismo(s) Edición de Miguel Carbonell. Madrid. Trotta, 2005 página 86.

[6] COMANDUCCI, Paolo, hacia una teoría analítica del derecho. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, página 255.

[7]  PRIETO, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Neoconstitucionaismo(s) Edición de Miguel Carbonell. Madrid. Trotta, 2005 página 124

[8] Al respecto indica el autor “la tercera versión del neoconstitucionalismo ideológico que tal vez podría denominarse neoconstitucionalismo dogmático, representa una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del derecho, propugnando bien la adopción de un punto de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor critica y no solo descriptiva por parte del científico del derecho.

[9] ESTRADA, Sergio, “la ponderación o la débil frontera entre la arbitrariedad y el uso legítimo de la discrecionalidad”. En: Universitas 121, julio-diciembre 2010. Pontificia universidad Javeriana Bogotá. página 89.

[10] VALENCIA, Hernán, Nomoárquica, principialistica jurídica o los principios generales del derecho. Bogotá: Temis, 1999, página 302.

[11] PORTELA. Jorge, los principios jurídicos y el neoconstitucionalismo. Bogotá: Universidad de la Sabana, 2009, página 39.

[12] BOTERO, Andrés. “buscando el gris entre dos teorías del derecho”. En: Ensayos Jurídicos sobre Teoría del Derecho. Buenos Aires. La ley, 2010 página 181.

[13]PORTELA. Jorge, los principios jurídicos y el neoconstitucionalismo. Bogotá: Universidad de la Sabana, 2009, página 39.

[14] BOTERO, Andrés, “Recepción critica (y parcial) de la concepción sobre sistema jurídico y razón práctica de Robert Alexy” En: Ensayos Jurídicos sobre Teoría del Derecho. Buenos Aires. La ley, 2010. página 213.

[15] MORESO, José. “Conflictos entre principios constitucionales” En: Neoconstitucionaismo(s) Edición de Miguel Carbonell. Madrid. Trotta, 2005 página 114.

[16] BOTERO, Andrés. “buscando el gris entre dos teorías del derecho”. En: Ensayos Jurídicos sobre Teoría del Derecho. Buenos Aires. La ley, 2010 página 187.