“EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR
LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES”.
RESUMEN.
Este artículo presenta los avances
en la investigación para aspirar al título de magister en derecho denominada: “La Familia
Contemporánea Frente Al Régimen De
Beneficiarios Y Financiero en la Pensión
de Sobrevivientes”,
desarrollada bajo la coyuntura que traza la necesidad de determinar si el
régimen de beneficiarios y financiero de la pensión de sobrevivientes dentro
del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, bajo los parámetros del
nuevo concepto de familia contemporánea, que logre garantizar a estos el
derecho constitucional a la Seguridad Social.
Palabras
claves.
Familia contemporánea,
Seguridad Social.
INTRODUCCIÓN.
La pensión de sobrevivientes como institución
protagonista del Sistema General de Pensiones, presenta rigidez en el listado
de beneficiarios para el reconocimiento de esta prestación, lo que
genera la desprotección de la Seguridad Social al grupo familiar del causante, desconociendo
el mandato constitucional de protección familiar.
Por su parte la Corte
Constitucional y los doctrinantes han determinado que el bien jurídico protegido
con la pensión de sobrevivientes es el grupo familiar del causante, por lo que
esta afirmación genera la inquietud de determinar si es cierto que la familia
sea el bien jurídico protegido con esta institución de la Seguridad Social, y
si es posible determinar que dicha norma es inconstitucional por vulnerar la
protección constitucional a la familia.
La
investigación de la cual se deriva el presente artículo pretende, entre otros análisis,
Estudiar la
transformación del concepto de familia tradicional a un concepto de familia contemporáneo
desde una perspectiva legal y jurisprudencial; Identificar las implicaciones
económicas de la familia contemporánea frente a los beneficiarios de la pensión
de sobrevivientes dentro del Sistema General de Pensiones; Analizar la
estructura económica y financiera de la pensión de Sobrevivientes dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y pretender estructurar un nuevo concepto de beneficiarios
de la pensión de sobrevivientes desde la
institución jurídica de seguros y reaseguros.
A continuación se
presentarán algunos avances en la investigación en mención.
1.
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA PENSION DE SOBREVIVIENTES.
Los Estados en la modernidad han dispuesto en
sus Constituciones darle prioridad a la Seguridad Social, y así procurar los
fines propios del Estado Social de Derecho, fue así como nuestro país con la expedición
de la Constitución de 1991 abrió el camino a la constitucionalización del derecho
de la Seguridad Social, en la medida
que pasó de un sistema de seguros
sociales que abarcaba solamente la
protección de trabajadores asalariados tanto del sector público como privados,
sin la protección a su grupo familiar y que marginaba a diferentes sectores de
la sociedad, tales como a los
trabajadores independientes, trabajadores informales, contratistas
independientes entre otros; a un sistema de Seguridad Social Integral
consagrado como derecho constitucional que tiene como principal finalidad la satisfacción de las necesidades mínimas de toda la población en general y proporcionar
unas garantías para la totalidad de riesgos sociales tales como el bienestar moral, espiritual y
material de todos los individuos.
Ahora
bien, el Sistema General de Pensiones y
concretamente la institución de
la pensión de sobrevivientes busca
mitigar los inconvenientes económicos de quienes pierden a su familiar
pensionado o afiliado, para que sus ingresos no se vean mermados, teniendo las
garantías mínimas para su desarrollo acorde a una vida digna.
Según
la Constitución Política de Colombia de 1991, (art 1°) “Colombia es un Estado Social de
derecho, (…), fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.
Y
definió como sus fines esenciales
“servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…).
Las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los derechos sociales del Estado y de los particulares”.
Por lo que el Estado tiene la obligación de garantizarle al ser humano una serie de
derechos mínimos para su desarrollo individual y social, tales como: el salario
mínimo vital y móvil, salud, educación, la seguridad social, por lo que el
Estado Colombiano paso de una concepción en materia de Seguridad Social de
simple caridad social, a ser un derecho y una obligación Estatal.
Ahora
bien, en lo referente a la pensión de sobrevivientes, podemos afirmar que busca
cubrir el riesgo de la muerte, garantizando la subsistencia individual y
familiar con el fin de evitar el desamparo, de las personas que en vida del
causante tenía a su cargo (NARANJO, V. 1995), y que encuentra sustento Constitucional
en los siguientes artículos:
ARTÍCULO
5. “El
Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de
la sociedad.”
ARTICULO 42. “La familia es el
núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La honra, la dignidad y la intimidad
de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en
la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes.
(…)”
ARTÍCULO
44. “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.”
.
ARTÍCULO
48. “La
Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente
la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los
servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser
prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se
podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad
Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los
recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”
ARTÍCULO
53. “El
Congreso expedirá el estatuto del
trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes
principios mínimos fundamentales:
Igualdad
de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía
a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador
menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste
periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los
acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores.”
(Subrayas
fuera de texto).
De las anteriores trascripciones es claro que el derecho a la Seguridad Social y la Pensión de Sobrevivientes se encuentran previsto como un servicio público esencial
para todos los habitantes del territorio nacional, que es obligatorio y se encuentra a cargo del
Estado, que es administrado en asocio
con entidades privadas y que requiere de
una compleja estructura gerencial, administrativa, logística y financiera para
su adecuado funcionamiento, que busca la satisfacción individual y social de
los habitantes del territorio nacional, amparando tanto a los individuos como a
sus grupos familiares de las diferentes contingencias que se presentan a lo
largo de la vida.
2. DESARROLLO
LEGISLATIVO:
El Estado Colombiano a partir del siglo XX vio la
necesidad de crear mecanismos legales para
la protección económica de un grupo de
personas que por el fallecimiento de la persona encargada de sus necesidades
mínimas quedan totalmente desprotegidas,
por lo que encontramos importante hacer
un recuento histórico de la regulación normativa de esta institución
para fijar su evolución a lo largo del tiempo, para ello seguiremos al autor
Juan Martínez Cifuentes, (CIFUENTES, J. 2009)
La regulación de la pensión de sobrevivientes inicia
en nuestro país con la Ley 90 de 1946
la cual consagró la pensión vitalicia mensual a la viuda fuera o no invalida o
al viudo invalido; la Ley 171 de 1961 estableció el derecho a la sustitución
pensional para los empleados públicos al manifestar que un jubilado o con
derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años de edad o
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por su invalidez y que
dependieran económicamente de él, les asiste el derecho a la pensión de
sobrevivientes durante los dos años siguientes; el Decreto 3041 de 1966 aprueba el reglamento del Seguro Social
obligatorio, y en el artículo 21 menciona
la pensión de sobrevivientes a favor del cónyuge sobrevivientes, para
los trabajadores afiliados al Seguro Social; la Ley
33 de 1973, el artículo 2° daba el derecho a la pensión de sobrevivientes
vitalicia a la viuda de un pensionado del orden privado u oficinal, la cual
perdería si contraía nuevas nupcias, disposición que fue declara inexequible a
través de la sentencia C-309 de 1996, esta ley igualmente dio la posibilidad de
que compañera permanente del causante tuviere
derecho a la pensión de sobrevivientes siendo
esta excluyente con la cónyuge, esta ley fue la primera norma en otorgarle derechos a
los compañeros permanentes.
La Ley 12 de
1975 consagraba una pensión especial
de sobrevivientes para la cónyuge o compañera permanente de un trabajador que
hubiere fallecido antes de cumplir la edad para acceder la pensión de vejez
pero hubiere cumplido con los requisitos para esta prestación; la Ley 4° de 1976 extendió los beneficios
de la pensión de sobrevivientes al viudo; la Ley 71 de 1988 extiende el grupo de beneficiarios a la pensión de
sobrevivientes advirtiendo que lo serán al cónyuge, a la compañera permanente, a los hijos menores,
inválidos, los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del
pensionado; el Decreto 758 de 1990, consagro
la posibilidad de los afiliados cotizantes sin cumplir el número de semanas
mínimas para acceder a la pensión de invalidez, dejaran acreditada la pensión
de sobrevivientes a sus beneficiarios siempre y cuando cumplieran el número de
semanas mínimas para acceder a la
pensión de invalidez.
Para el año de 1993, en desarrollo del derecho Constitucional
de la Seguridad Social, el Congreso de
la República expidió la Ley 100 de 1993 que en su libro primero se encarga de
regular lo referente al Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones, Ley
que posteriormente es reformada por la Ley 797 de 2003, y que en la actualidad constituye
el marco legal que regula la Institución de la Pensión de Sobrevivientes.
Ahora bien en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993,
modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se encuentra consagrado
un listado de beneficiarios a esta
prestación, listado que por su naturaleza es rígido, ya que es taxativo y no permite el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a personas diferentes que las señaladas en la misma, situación que en la actualidad genera una serie de
dificultades al grupo familiar frente la muerte de un afiliado (cotizante o pensionado)
y que no se encuentran inmersos dentro de este listado, quedando desamparados
frente a los beneficios económicos y de
Seguridad Social que otorga el Sistema, estos artículos disponen como beneficiarios a la pensión de
sobrevivientes a las siguientes personas:
“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite,
siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante,
tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se
cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco
(5) años continuos con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y
tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.
Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
(…)
c) Los hijos
menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y, los
hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el
artículo de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si
dependían económicamente de forma total y absoluta de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si
dependían económicamente de éste.
PARÁGRAFO.
Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el
hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.
(resalto y
sombreado propio)
Adicionar de ser taxativo el grupo de beneficiarios
enunciados anteriormente, encontramos que dicha disposición limita el
reconocimiento a las prestaciones que otorga el sistema a la acreditación del
vinculo de parentesco al consagrado dentro del código civil.
3.
BIEN
JURÍDICO PROTEGIDO.
La
Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos a determinado que la
finalidad o el bien jurídico protegido con la pensión de sobrevivientes es el
grupo familiar del causante:
“La
pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos
por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes
mencionado. La finalidad esencial de
esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental
de la sociedad, de tal suerte que
las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo
sus necesidades de subsistencia,
sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida
del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de
prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y
compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades”.
(Sentencia C-1094 de 2003, 2003). (resalto fuera del texto)
En
sentencia C-1255 de 2001, la Corte nuevamente resalta que la finalidad de la pensión de
sobrevivientes es la de proteger al grupo familiar del causante:
“La
pensión de sobrevivientes es una de las prestaciones consagradas en el
sistema general de pensiones (Libro I de la Ley 100 de 1993) y que tiene la finalidad de proteger a la
familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte. Así,
según la Corte Suprema, el pago de la pensión de sobrevivientes tiene como
finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias
del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su
fallecimiento en el desamparo o la desprotección”[5].
Esto significa que esa prestación “busca impedir que, ocurrida la muerte
de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar
individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”
(resalto fuera del
texto).
Por
su parte la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como los académicos en la materia también han determinado que la finalidad de la pensión de
sobrevivientes es la protección económica del grupo familiar del afiliado
cuando este fallece.
“Con arreglo al artículo 46 de la Ley 100
de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o
invalidez por riesgo común, que fallezca. Y que conforme al artículo 47 ibídem,
son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos menores de 18 años;
los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapaces para trabajar por
razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante
mientras subsistan las condiciones de invalidez”.
Corte Suprema de Justicia (2002)
“Resalto fuera del texto”.
Gerardo
Arenas Monsalve, especialista en Derecho de la Seguridad Social afirma:
“La muerte Constituye
una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto que la ausencia
definitiva de la persona que atendía el
sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los
integrantes del mismo”
(resalto propio)
De
los enunciados anteriores queda claro
pues que dentro de nuestras
instituciones no se presenta ninguna discusión frente al bien jurídico que
protege la pensión de sobrevivientes, sin embargo es importante determinar si frente a los continuos cambios sociales y económicos que se presentan
en la actualidad y al limitado grupo de beneficiarios que consagra la ley, seguir
afirmando que el bien jurídico protegido
es el grupo familiar, en la medida que el concepto de familia tradicional ha mutado
y por ende se presenta en el marco social una serie convivencias que
fundan dicha unión en los elementos característicos del concepto de familia
que nos obliga a replantear esa
afirmación.
4. CONCEPTO
DE FAMILIA:
La familia como
institución universal es propia de todas las culturas y civilizaciones, por lo
que el concepto de familia es estudiado y abordado bajo una óptica interdisciplinaria, ahora bien, dentro de un
enfoque jurídico-social se reconoce a la
familia “como sujeto prevalerte, que para
efectos del discurso social es ser considerada como sujeto de derechos, como
protagonista ciudadana, con desarrollos y propuestas acordes a sus cambios
estructurales, funcionales y vitales.” (QUINTERO,
A.2007).
Igualmente como
lo menciona Eduardo Umaña la familia es considerada como el “principal agente trasmisor de
la cultura de los pueblos”, es el eje fundamental de una sociedad, por lo que
los grupos familiares son los encargados de jalonar los cambios en el progreso
de la sociedad, en la medida que a raíz de los cambios sociales, económicos,
culturales y espirituales la familia se
ve afectada y tiende a transformarse.
Ahora bien, la
evolución y formación de los grupos
familiares obliga como se indico anteriormente obliga a que su estudio sea abordado
desde diferentes ciencias del saber, (sociología, sicología, antropología, derecho) sin embargo independiente de la disciplina con la cual se aborde, es claro que para
todas ellas la familia es el centro mismo de la sociedad que dinamiza el desarrollo
social de una región.
Desde un enfoque jurídico, la familia goza de especial
protección constitucional y por ello dentro de la constitución
encontramos el marco principial, en el cual se funda esta
institución y se encuentra desarrollado dentro de los siguientes artículos:
Artículo 5° que
consagra el amparo de la familia manifestando que: “el Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y
amparo a la familia como institución
básica de la sociedad”
Resalto fuera del texto
Por
su parte el artículo 42 define a la
familia como el núcleo fundamental de la sociedad y pregona la igualdad de los derechos de los hijos.
“La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad
garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inalienable e inembargable.
La
honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia
en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente
o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes…”
El
artículo
43, garantiza la igualdad de derechos y oportunidades para la mujer y para
el hombre y elimina toda clase de discriminación; en el artículo 44 contempla los derechos fundamentales de los niños y las
obligaciones que tienen la familia, la sociedad y el Estado para garantizarlos,
pues estos prevalecen sobre los derechos de los demás, el artículo 45 el derecho de los adolescentes y el artículo 46 la protección y asistencia
especial de las personas de la tercera edad.
Por
su parte la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de familia en
varias de sus decisiones afirmando que:
“a) La Constitución pone en
un plano de igualdad a la familia constituida "por vínculos naturales o
jurídicos", es decir, a la que surge de la "voluntad responsable de
conformarla" y a la que tiene su origen en el matrimonio”.
“b) ‘El Estado y la Sociedad
garantizan la protección integral de la familia’, independientemente de su
constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica
de la igualdad de trato”.
“c) Por lo mismo,
"la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables",
sin tener en cuenta el origen de la misma familia”.
“d) Pero la igualdad
está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de
ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio”.
(…) “En conclusión: según la
Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias
originadas en el matrimonio o constituidas al margen de éste” sentencia
C-105 de 1994.
Igualmente
en sentencia C-081 de 1999, la Corte
analiza el concepto de familia, mencionando que está igualmente se constituye
por vínculos naturales y/o jurídicos:
“En
múltiples jurisprudencias esta
Corporación ha considerado que la Carta Política de 1991, estableció un marco
jurídico constitucional que reconoce y protege, tanto a la familia matrimonial
como la extramatrimonial, siempre que ésta última según el constituyente, esté
formada por la voluntad de un hombre y
una mujer de conformarla, que lo hagan de manera responsable, seria y asumiendo las obligaciones que implica
constituir parte de un grupo familiar.
Es decir, la Carta Magna protege la familia matrimonial y
extramatrimonial, en cuanto llenen las características que establezca la ley,
para los múltiples efectos que el legislador contemple, sean en las áreas del
derecho de familia, ora en lo penal, civil, laboral o tributario, etc.
Ahora
bien, la situación reconocida por la
Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez,
reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la
jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa,
en cuanto aceptan y reconocen las
diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle un tratamiento igual al que se le
otorga a la familia matrimonial. Ese
tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación
directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo,
por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos
contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las
diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las
diversas modalidades de orden filial o sanguíneo.
En este orden de ideas, la
unión marital de hecho, esto es la comunidad familiar constituída por un hombre
y una mujer, y forma una familia que
merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los
elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que, es innegable, a
juicio de la Corte que faltando tan solo la formalización de su vínculo
conyugal, deban recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por
muchos aspectos al que merece la unión conyugal”.
Por
lo que la familia es considerada desde
la ciencia jurídica como el núcleo de la sociedad, la cual es protegida
constitucional como legalmente, tanto la conformada por vínculo jurídico, como la
formada por voluntad libre, con ánimo de permanencia y estabilidad, asumiendo
las obligaciones que implica pertenecer a ella,
siendo estos los requisitos fundamentales para establecer si determinada
unión es un verdadero grupo familiar.
Ahora bien, Jaime
Araujo Rentería magistrado de la Corte
Constitucional, en la aclaración de voto de la sentencia C-1035 de 2008, replantea
el concepto de familia, indicando que la Corte Constitucional realiza una interpretación errónea al advertir que la
conformación de la familia está
supeditada a la unión de un hombre y una mujer, sea por el vínculos matrimoniales o extramatrimoniales, sin advertir que pueden presentarse grupos
familiares sin la unión entre un hombre
y una mujer exponiendo lo
siguiente:
“La
familia se puede constituir también por vínculos naturales o jurídicos, aunque
no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco
de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera
quien generó el esperma y concibe uno o más hijos de esta manera; no hay duda
que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrás de
ella un matrimonio (esto es un evento de vínculo natural). El hombre que adopta uno o más niños, no hay
duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o
conviva de hecho con alguna mujer (este sería un caso de vínculo jurídico).
Sintetizando
podemos afirmar, que ha existido una interpretación errada tanto por la Corte
Constitucional como por otros intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia
siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer; este fundamento,
hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las
otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra
Constitución”.
(Resalto fuera del texto)
Ahora
bien, los grupos familiares no son estáticos e inmóviles como se indico
anteriormente, ya que los cambios
sociales y económicos que se reflejan dentro de su seno obligan a su transformación y por ende ha adaptar y regular las nuevas
condiciones en las que se desarrollan,
lo que genera en el legislador y las altas Cortes implementar medidas de protección a los grupos familiares, como se observa en el artículo 34 del Decreto 806 de 1998, que permite
afiliar como beneficiarios al Régimen Contributivo de Salud a los hijos de la
cónyuge o compañera (o) permanente de relaciones anteriores, o por la
jurisprudencia constitucional que permitió el reconocimiento de las parejas del
mismo sexo como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (sentencia C-336 de 2008)
Así
mismo lo ha entendido la Corte Constitucional que en sentencia T-900/2006, indica
que la conformación de los grupos familiares no es rígida e inflexible, que por
el contrario por su naturaleza es flexible acorde a las circunstancias de cada
individuo:
“No obstante, en su conformación, la familia resulta
flexible a las diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las
coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus
integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la
ausencia definitiva de algunos de sus miembros. La fortaleza de los lazos
que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que
marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el
ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a
la familia.
Adicionalmente, éste
Tribunal ha reconocido el carácter maleable de la familia al considerar que por
tratarse de un estado que se reconoce como multicultural y pluriétnico (art. 7
C.P.) en él, la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados. Por lo que no es constitucionalmente admisible el
reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las
personas para establecer una familia, siempre y cuando ella no resulte
atentatoria de los derechos fundamentales”.
(Sombreado propio)
Por
lo que es claro que nuestro país no ha sido ajeno a los cambios en la
conformación de grupos familiares, ya
que los diferentes fenómenos sociales y
económicos vividos en nuestro país, se
ven reflejados en los entornos sociales que han jalonado la conformación de una
serie de relaciones que cumplen con los requisitos para la conformación de una
familia, sin embargo siguen siendo desprotegidos por el Sistema General de
Pensiones frente al riesgo de la muerte, en la medida que no son catalogados como beneficiarios de
la pensión de sobrevivientes.
Podemos
enunciar como ejemplos de grupos familiares no protegidos por el Sistema
General de Pensiones a los Siguientes:
La Familia
simultánea: conformada por parejas que han tenido uniones anteriores que
han concluido en ruptura. A esta familia un cónyuge aporta hijos de uniones
anteriores. Se divide en simple padrastral (cuando el hombre entra a formar
pareja con una mujer que ha tenido una unión previa y ella aporta los hijos) o
simple madrastral, a la inversa de la anterior.
Familia
compuesta: son aquellas en las que ambos cónyuges provienen de
uniones anteriores rotas y aportan hijos a la nueva unión. Por lo que además de
aportar cada cónyuge hijos a la nueva unión, tienen hijos en común.
Por
lo que dentro de las familias simultaneas y compuestas encontramos una serie de lazos afectivos
entre los padres de crianza con sus hijastros, donde la finalidad de la familia
es ser un soporte espiritual y económico para todos los miembros que la
conforman.
Unidades
domésticas: cuando en una vivienda se agrupan personas
sin vínculo de consanguinidad o afinidad y se distribuyen los gastos y roles,
dentro de la misma
Por su parte en nuestro país se ha
incrementado el fenómeno de las convivencias simultaneas, en el cual una
persona tiene más de un grupo familiar presentando convivencia simultánea entre un
cónyuge y una compañera(o) permanente o entre compañeras(os) permanentes, como
la advertida por el periódico El
Tiempo el pasado 24 de mayo de 2009, en
el cual una persona convive con dos compañeras y con las cuales tiene 15 hijos.
En tal reportare se afirmó:
“sin celos ni rivalidades, Luz Dary y
Esther han aprendido a sobrellevar lo que les deparó el destino, o mejor, con
lo único que les ha podido ofrecer el hombre
de sus amores: una casa de apenas 12 metros de largo por seis de ancho,
donde conviven apretujadas 19 personas”.
(Sombreado fuera del texto)
Por
otra parte, el Código Civil Colombiano en los artículos 254 y 260, consagra las
obligaciones que tienen los abuelos y consanguíneos más próximos por la
ausencia de los padres sea por muer o por incapacidad absoluta:
Artículo 254: Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de
estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a
los ascendientes legítimos.
(Resalto propio)
Artículo 260: La
obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la
falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos por una y
otra línea conjuntamente.
El juez reglará la
contribución, tomadas en consideración las facultades de los contribuyentes, y
podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que
sobrevengan.
(Resalto propio)
Ahora bien, siguiendo los criterios enunciados por
la Corte Constitucional en la flexibilidad en la conformación del grupo
familiar, podemos afirmar que la finalidad de la
custodia o tutoría no se limita a la
administración de los bienes del pupilo, ni a la representación legal del mismo
como lo establece el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, sino que
igualmente quien la solicita, frente a ese
menor, adquiere la obligación de establecer
relaciones de padre o madre a hijo. En la medida que es incorporado al grupo
familiar del custodio, por lo que el
tutor o custodio tiene que en cargar de las condiciones personales del pupilo
con el único fin de satisfacer los derechos mínimos del mismo (salud, educación
alimentación, recreación, etc).
Si confrontáramos estos grupos familiares con el
listado de beneficiarios a la pensión de sobrevivientes sin realizar ningún
esfuerzo encontramos que se encuentran excluidos, por lo que los hijos de crianza, padrastros y abuelos o
consanguíneos tienen la obligación, moral, legal y social de velar y proteger
el grupo familiar al cual pertenecen, no
les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
quedando desprotegidos económicamente y sin las garantías y protección que
otorga el Sistema General de Seguridad Social Integral.
5. CONCLUSIÓN:
Por lo
anteriormente expuesto podemos concluir que no es cierta la afirmación plasmada
por las altas corporaciones judiciales y
los doctrinantes al advertir que el bien jurídico protegido con la pensión de
sobreviviste es la familia, toda vez
que dentro del Sistema General de Pensiones encontramos que frente a la lista
de beneficiarios para el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes es rígida, taxativa e inflexible, circunstancia que va en contravía a la evolución y flexibilidad en la conformación de grupos familiares, situación lógica que se
presentan dentro de la evolución de todas las sociedades, más aun cuando la
misma Corte Constitucional ha aceptado que la conformación de los grupos
familiares no pueden aceptarse inmutable, sino por el contrario es flexible
acorde a diferentes circunstancias físicas, culturales, sociales, económicas,
que independientemente de su conformación
deben ser protegidas constitucionalmente.
Si
por el contrario aceptáramos que el bien
jurídico protegido por la pensión de sobrevivientes es la familia, que debería
ser así, podríamos entonces afirmar que el listado de beneficiarios que
consagra la Ley 100 de 1993, reformada por la Ley 797 de 2003 es vulneradora
del mandato constitucional de protección al grupo familiar y por ende
seria una norma inconstitucional, por lo
que los operadores jurídicos en virtud del control de constitucionalidad difuso,
en cada caso concreto podían dejar de aplicar esta disposición para garantizar
efectivamente el derecho a la Seguridad Social a los nuevas conformaciones
familiares que no se encuentran reguladas en la misma.
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